A Lei nº. 5.991/73 prevê em seu art. 56 que é obrigatório o sistema de plantão em farmácias:
Art. 56 – As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.
Assim, desde 1973, farmácias e drogarias são obrigadas por lei a atender em regime de rodízio de plantão 24 horas por dia, 7 dias por semana.
A medida permite que pacientes adquiram medicamentos a qualquer hora do dia, principalmente a noite e em finais de semana, dado que existe atendimento ininterrupto em hospitais, clínicas, UPA’s e outros estabelecimentos de saúde.
No entanto, o próprio dispositivo citado já previa que a eficácia da norma dependeria de regulamentação a ser baixada por Estados e Municípios por conta das peculiaridades de cada região.
Plantão de farmácias
Centenas foram as demandas judiciais questionando a obrigatoriedade da participação nos esquemas de plantão e rodízio de farmácias com base principalmente nos princípios da livre concorrência e da legalidade.
As farmácias e drogarias questionavam, além da não obrigatoriedade de participar dos rodízios, a inexistência de lei municipal tratando sobre o assunto nos municípios onde atuavam.
Seguiu-se a instauração de um sem número de inquéritos civis pelo Ministério Público, mesmo nos municípios onde não havia norma regulamentando os sistemas de rodízio para apurar o descumprimento reiterado do disposto no art. 56 da Lei nº. 5.991/73.
Quando o Ministério Público não obtinha sucesso em obrigar farmácias e drogarias a prestar voluntariamente os plantões, exigia dos Municípios postura ativa para regulamentar o funcionamento contínuo de farmácias e drogarias em âmbito local.
A respeito disso, transcrevemos o art. 30 da Constituição Federal acerca da competência legislativa dos Municípios:
Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
A celeuma chegou ao STF – Supremo Tribunal Federal, que, após reiterados julgamentos sobre a competência legislativa para disciplinar horário de funcionamento de comércio local, converteu a Súmula nº. 645 na Súmula Vinculante nº. 38, cujo texto é o seguinte:
“É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.
Desse modo, Municípios e Estados possuem competência para legislar acerca de interesses locais, estando o horário de funcionamento de farmácias e drogarias incluído nesse conceito.
Por via de consequência, não havendo lei Estadual ou Municipal regulando o assunto, é ilegal obrigar farmácias e drogarias e participarem do sistema de plantão e rodízio.
Cada farmácia ou drogaria deve certificar-se da existência ou não de lei semelhante em seu Estado ou Município e, havendo lei nesse sentido, o respeito à norma é obrigatório, devendo ser respeitado o limite de abertura desses estabelecimentos.
Por óbvio, há interesse local em garantir um número razoável de farmácias e drogarias funcionando em regime de plantão, a fim de garantir acesso a medicamentos em qualquer horário.
No entanto, pequenas farmácias e drogarias questionam frequentemente a permissão de abertura ininterrupta e sem limites, principalmente por conta das grandes redes, que detém maior poder econômico, já que a legislação vigente e a vigilância sanitária impõem elevado custo operacional, o que torna inviável a concorrência, o que, ao menos em tese, afrontaria os princípios da isonomia, da livre iniciativa e livre concorrência.
Inobstante se dediquem à atividade essencial de promoção de saúde, farmácias e drogarias rotineiramente se deparam com limitações de horário de funcionamento emitidas pelos gestores municipais ou mesmo previstas na própria lei que regulamenta o rodízio.
Ao contrário do entendimento das pequenas farmácias, as grandes redes alegam que isso se trata não de competência legislativa, mas de reserva de mercado visando proteger o comércio local.
Segundo as grandes redes, tal prática atenta contra o livre mercado e a livre iniciativa, ainda mais após a sanção presidencial da “Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica, previstos na Lei nº. 13.874/2019.
Aduzem, ainda, que haveria manifesto prejuízo para população, pois a restrição de funcionamento de farmácias e drogarias prejudicaria, além da livre concorrência, o acesso a medicamentos e itens de primeira necessidade.
Recente julgado do próprio Supremo Tribunal Federal relativizou a aplicação da Súmula Vinculante nº. 38 dizendo basicamente o seguinte:
“A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência.” (Ag. Reg. Na Reclamação 35.075-ES. Rel. Min. Roberto Barroso. Publ. 10/10/2019)”
Como resultado deste julgado, foi afastada qualquer limitação de funcionamento, pois ainda que detenha competência para legislar acerca dos horários de funcionamento do comércio local, o Município não pode fazê-lo desrespeitando a livre iniciativa.
Sucesso!
Assista nosso vídeo sobre o assunto:
